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对《企业破产法(试行)》的逐条评析(三),http://www.170xue.com
第二十一章全面修订我国破产法律制度的若干重要问题
1986年12月问世的我国现行破产法《企业破产法(试行)》，结束了我国缺乏破产法传统的历史，成为我国破产法发展历史的起点。这部破产法适用于国有企业的破产行为。1991年4月通过了修订的《民事诉讼法法》第十九章专门规定了“企业法人破产还债程序”。该“程序”适用于除国有企业以外的所有企业法人。这两个破产法律规范构成了一个整体，初步形成了我国社会主义市场经济条件下的破产法律机制。我国破产法的制定和实施，不仅填补了我国的立法空白，带动了诸如企业法、社会保障法、公司法、劳动法、反不正当竞争法、合同法等相关法律规范的相继出台，而且还切实地推动了国有企业制度的改革，促进了新、旧经济体制的转化，冲击了中国传统法律文化观念，使我国普通百姓开始了解破产为何物，并接受了破产法制这个事实。但是，同时也应看到，该破产法制定在十多年以前，这十多年来我国的经济及社会生活条件发生了极大的变化，原来在破产立法中所体现和贯彻的指导思想以及所设立的基本原则和程序制度，在相当大的程度上已不能适应新时代发展的需要，人民法院据此已经很难恰当地解决破产案件。不仅如此，我国现行破产法在内容上还显得过于简陋和粗放，缺乏可操作性。前述两部破产法律规范合在一起也总共只有51个条文，有许多重要的破产程序和破产制度均付诸阙如。而且，随着我国破产法学研究的深入和繁荣，现行破产法中所存在的弊端或者缺陷也被揭示得越来越明显。这些弊端或缺陷皆有待于克服和弥补。正是有鉴于以上种种原因，从1994年3月开始，全国人大财经委员会便组织有关专家、学者和实际部门的人士组成了破产法的起草小组，对我国现行破产法进行全面的修订或者说重新起草工作。在前面已经对破产法的修改问题作了较多的探讨，这里对破产立法中出现的若干重要问题再次作出探讨，一方面起一个强调的作用，另一方面起一个拾遗补缺的作用。
一、我国破产立法应当遵循的指导思想
全面修订或重新制定我国破产法无疑应当首先设定并遵循明确的立法指导思想。所谓破产立法的指导思想，是指立法者在全面修订或重新起草破产法的过程中所应当遵循的基本准则和重要方针。笔者认为，我国破产立法应当遵循以下三个指导思想：
1．尊重市场经济发展的内在规律和本质要求，为建立、健全我国社会主义市场经济体制服务。
破产法属于市场经济法律体系的重要分支，它自身就是市场经济内在规定性的法律表述，市场经济是破产法的生存土壤和运作环境。在一定意义上可以说，不发展市场经济，就不必要有破产法律机制。正因为如此，作为上层建筑组成部分的破产法，在其内容体系的设定和建构方面就必须表述和反映市场经济的内在要求。惟其如此，制定出来的破产法才能够充分适应市场经济的发展，并对我国社会主义市场经济体制的建立和完善，起到能动的推动作用。这是我国破产法的基本功能和特殊作用。这便要求我国破产法能够确保各市场主体在市场经济条件下实行自由、公平、平等竞争，撤除不利于市场竞争的所有等级因素和特权观念，明晰市场主体的财产所有权界限，保障优胜劣汰机制的正常运转，切实保护债权人的合法权益，维护市场信用机制，充分体现“效率优先，兼顾公平”的社会价值法则。只有这样，我国破产法才能建构出正常的、具有旺盛生命力的破产机制，才能为市场经济的健康发展“保驾护航”。
2．借鉴先进发达国家的破产立法经验，尊重多数国家在破产立法上所采取的通常做法。
破产立法在我国只有短暂的历史，我国自古以来就没有破产立法这个传统。所以，我国破产立法的规范来源除了总结破产司法实践经验外，主要就是认真研究西方破产法制，借鉴其中有益的因素，吸收各国的通行做法。西方国家的破产立法自古罗马法以来发展至今一直未曾中断，其历史已达千年之久，其破产司法也积累了丰富的经验和素材，各国破产法的发展也表现出了大致相同的轨迹和一般规律。这些对我国破产立法均不乏借鉴价值。比如说，在破产原因的设定方面，英美法国家从来就有列举主义的传统，而大陆法国家则采概括主义。这两种立法原则随着时间的推移出现了相互融合的趋势，英美国家开始在立法中吸收概括主义，将它作为列举主义的补充，而大陆法系国家则通过大量的判例和司法解释演绎列举主义的内涵，使概括主义具体化①。破产原因立法上所出现的这个趋势无疑值得我国破产立法借鉴。破产立法的其他领域也有类似的情形。
3．立足中国国情，从实际出发，反映中国破产法的时代特
我国正处在传统的计划经济体制向现代的市场经济体制转换的过程中，我国的破产立法既是这个转型过程中的产物，又要反过来促进这个过程的顺利完成。这便决定我国破产法既要反映经济体制转型的内容和要求，又要承担起促进经济体制改革的独特功能。这就使得我国的破产法既要成为对债权人的“清偿法”，又要成为对债务人的“救济法”，同时还要成为对社会经济的“繁荣法”和“促进法”，从而使之富有鲜明的中国特色。比如说，对国有企业的破产程序应当有区别于其它经济主体破产的特别规定；对企业破产后的职工应当做到妥善安置，防止社会出现动荡因素；在国有企业以及一定范围内的其他企业法人的破产案件中，应当设立对企业领导人和直接责任人员的破产原因过错责任追究制度，有时甚至需要实行企业债务个人化。此外，破产立法还要注意我国经济水平发展不平衡这个特殊国情，对不同地区的破产案件适当地做到区别对待；等等。这些内容在资本主义国家的破产立法中通常不会出现，但我国破产立法在许多重要的方面却不能照搬外国法制，否则就容易使创造出来的破产机制脱离中国国情，并最终行不通。所以，我国的破产立法在基本规律方面应当做到“与国际接轨”，但在某些具体方面则应当体现出“中国国情”。这样也能够使我国破产法在人类破产法发展历史上独树一帜。
二、我国破产法的立法目的
任何立法都有其直接追求和间接追求的目的。目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上的动机。破产立法也有一个目的的预设问题。这个目的既是立法者应当遵循的指导准绳，也是司法者应当依循的司法理念，对破产立法的学理解释也应当时刻考虑这个立法目的。可见，所谓破产法的立法目的，指的就是立法者基于对社会、经济发展的需要以及对破产法内在属性和发展规律的认识，预先在破产法中加以确定的通过破产法的运用所达到的理想结果。不同时代的破产立法有不同的目的。自古罗马法以来一直发展到今天，破产法的目的主要经历过三大发展阶段：在欧洲中世纪以前，破产法主要以保障债权人的债权实现为目的；近代以后直至现代，破产法在保障债权人债权的基础上，更多地顾及到了对债务人人权的保障；现代以降，各国开始在破产立法中体现出对社会福利以及国家整体利益的考虑。根据各国、各时期破产立法所体现出的主要立法目的以及一般倾向，可以将前述三种类型的破产立法分别称为‘‘债权保护模式”、“债务救济模式”和“社会公益模式”。
从我国现行破产法的各项规定来看，我国破产法所建构的目标模式应当界说为“社会公益模式”。但是，这个模式的选择并不完全适合我国市场经济发展的内在需要和客观规律。在司法实践中，我国的破产法律制度实施起来之所以步履维艰，困难重重，一个重要的原因就是破产立法目标模式上的错位与失当。由于破产分配的比例偏低，债权人普遍缺乏主动申请破产的内在动因。由于破产惩戒机制过于疲软，债务人滥用破产程序，人为制造“虚假破产”，转移资产，规避法律，损害债权人的合法权益的违法现象在破产司法实践中为数不少。此外，行政权对破产司法权的干预和渗透也比较严重，破产司法的独立性难以保证，过去惯用的“关、停、并、转”等行政经济手段通过破产程序的名义依然在发挥作用。一言以蔽之，一个正常的破产司法机制在“社会公益模式”的支配下难以形成并发挥其应有的作用。因此，我国将来制定的破产法应当设置和建构一个科学、合理的破产立法目标模式。笔者认为，虽然西方各发达国家在破产程序的目标模式上已经越过债权保护型而向债务救济型或社会公益型转变，但我国破产法的修改却不能追随这个一般性趋势，而应当从中国市场经济发展的自身逻辑、内在规律和现实需要出发，选择适当的破产立法目标模式。我国破产程序目标模式的选择或建构应当主要考虑两个因素：一个是债权至上的价值观念；一个是社会安全的立法政策。这两个方面必须同时兼顾，缺一不可。只有切实认同和体现债权至上的价值观念，甚至确立债权神圣的立法原则，破产法才有基本的意义和存在价值。破产法的原始出发点就在于对诸债权人的债权予以公平清偿和最大限度的满足，债权人的合法权益始终是破产法所关注的中心。失去了对债权人合法权益的充分保护，破产立法的整个框架便会倒塌，破产程序就会异化为其他性质的程序。对此予以检测的一个实证性标志，就是债权人对破产程序保障债权的功能能否始终保持着强烈的希冀和愿望，债权人对破产程序的利用是否具有持久的能动性和积极性。如果一个破产程序建构出来，债权人对此漠不关心，甚至视若畏途，那么，至少对中国目前的现状来说，这个破产立法绝不可谓之曰“成功”。要做到这一点，在我国将来的破产立法中，就必须建立和强化对诈欺破产和“虚假破产”的惩戒机制，建立和健全关于破产犯罪、破产罚则和破产责任的制度体系；增设企业破产的预警系统，建立破产原因的预示制度；建立债务人申请破产的责任制度；实行有限制的破产免责原则，规定债权最低清偿比例制度；同时还要对债务人破产的法律后果予以明文规定，建立对债务人的权利或资格限制制度，实行一定程度上的破产惩戒主义；此外还应形成由法人破产向其直接责任人员个人破产的转化和连带机制等等。这些制度或原则的创设与强化，对完善我国市场经济新条件下的破产机制无疑具有极为重要的意义。与此同时，我国的破产法还应注意对破产后果的善后处理问题，并妥善解决企业办社会以及破产对职工安置以及再就业所产生的影响问题；同时也要适当增强法院对破产程序的控制力，限制债权人自治原则的适用，避免出现国家对破产失控的不利局面以及社会不安定因素的产生。
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