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对《企业破产法(试行)》的逐条评析(二),http://www.170xue.com
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二、逐条分析与简扼的解释
《中华人民法共和国企业破产法(试行)》是1986年12月2日第六届全国人民代表大会常务委员会第18次会议通过的。为了修改工作更好地进行，以下谨对它作出逐条分析。其基本结构分三部分：第一部分是原条文。将原条文照录于此，目的在于方便对照阅读。第二部分是修改条文。这是笔者的一管之见，一心之得，未必正确。第三部分是理由陈述。这些理由前面已较多地涉及，这里仅作概括、补充而已。这里说明两点：其一，有的条文笔者认为是正确的，也照录不误。其二，修改意见仅限于条文部分。条文中没有的，其修改意见在这里均不叙述。
第一章总则
第一条：为了适应社会主义有计划的商品经济发展和经济体制改革的需要，促进全民所有制企业自主经营，加强经济责任制和民主管理，改善经营状况，提高经济效益，保护债权人、债务人的合法权益，特制定本法。
应改为：“为了促进经济体制改革和适应市场经济发展的需要，保护债权人、债务人的合法权益，特制定本法。”
理由是：立法宗旨不宜冗长烦琐，而应作简化。首先突出它兼具促进法和繁荣法的双重功能，同时将债权人、债务人的合法权益纳入保护范围。前述所谓债权人利益的保障本位，在立法宗旨还不可能明显地表现出来，而更多地体现于后面具体条文的规定之中。
第二条：本法适用于全民所有制企业。
应改为：“本法适用于企业法人、非法人企业组织以及公民个人。”
理由是：(企业破产法(试行))在主体效力上适用于全民所有制工业企业；(民事诉讼法)“企业法人破产还债程序”在主体效力上适用于除非全民所有制工业企业外的所有企业法人，两者合为一体，统一的破产法典的主体效力当然应以所有的企业法人为范围。这一点是基本的，不可再缩小它的适用范围。至于不属于法人的企业、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙等非法人团体以及公民个人应否纳入破产法的调整范围，目前尚缺乏充分的理论论证，实践中的要求还需进一步明确。但笔者认为，破产法可先实行一般破产主义，然后在实践中观察实行这个原则所产生的利弊，再通过单行法规或司法解释予以限缩。也就是说，应当“先放后收”，而不是“先收后放”。破产法修改一次是极不容易的，应当乘这个机会把破产法的适用范围突破到最大限度。这样做不会导致大面积的破产，也不会造成破产机制的失控。至于事业法人、社团法人、政府机构等目前尚不可赋与其破产能力。但可以预言的是，全面破产主义在中国的实现，只是时间上的迟早问题，最终必然如此。
增加一款规定：“中国法院的破产宣告对于债务人在国外的财产，外国法院的破产宣告对于债务人在中国的财产，都具有法律效力。但外国法院对我国法院的破产宣告不承认法律效力的，我国法院对该外国法院的破产宣告，采取对等原则。”
理由是：破产宣告的国际效力是破产法上不可回避的重要内容。因为破产法是市场经济的产物，而市场经济本质说来是无国界的，或者是要打破国界、走向国际的，这就必然产生债务人的财产分布于两个或两个以上国家的现象，破产法必须对此现象的解决作出具体的、明确的规定，而不可含糊其辞或者略而不提。笔者以为，随着我国市场经济体制的最终形成，以及“入关”后同国际经济社会的融合，我国破产法实行破产普及主义是最佳选择，其利远远大于其弊，最富生命力，因而应当得到肯定。但同时，由于破产普及主义在相当长的时期不可能为各国所普遍接受，因而，作为灵活性，立法上应当确立对等原则以资补充。此外，对此条款的执行还应以公共秩序保留原则为基础。
第三条：企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，依照本法规定宣告破产。
企业由债权人申请破产，有下列情形之一的，不予宣告破产：
(一)公用企业和与国计民生有重大关系的企业，政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的；
(二)取得担保，自破产申请之日起6个月内清偿债务的。企业由债权人申请破产，上级主管部门申请整顿并且经企业与债权人会议达成和解协议的，中止破产程序。
应改为：“企业不能清偿到期债务的，依照本法规定进行和解、整顿或者宣告破产。企业停止支付或者资不抵债的，推定为
理由是：现行<企业破产法(试行))在破产原因上所确立的，实际上是一元机制，即不能清偿到期债务或者与支付不能。这种规定显然不敷实践所需。因为支付不能属于消极性的法律事实，其外延极其宽泛。衡诸证明责任原理，要当事人对这种事实进行否定性的证明，实际上是不可能的，至少是极困难的。各国破产法在此基础上，同时又辅之以停止支付或者资不抵债的规定，这样在没有反证加以推翻的情形下，就认定支付不能的破产原因已经具备。笔者认为，破产原因上这种三元机制不仅合理，而且科学，有助于破产案件的审理，因而建议采纳。此外，《企业破产法(试行)》在破产原因上区分经营性亏损和政策性亏损的做法，在企业产权机制和经营机制进一步转变的情况下，已失去了意义，因而没有保留的必要。
第2款应删除。
理由是：(1)公用企业和与国计民生有重大关系的企业，政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的，就不可能达到破产界限，曾经具有的破产原因也会因此消失。如此，其不被宜告破产就是逻辑的结果，用不着特别强调。至于究竟对哪些企业应予资助或者帮助清偿债务，则是企业法的调整内容，破产法不宜涉及。(2)企业取得担保，自破产申请之日起六个月内清偿债务的，那是破产和解的成因之一。除此而外，破产和解的原因还有许多，这些显然没有必要也不可能一一列举明文规定当中，所以，因取得担保而达成的和解也不必作出单独规定。
第2款删除“由债权人申请破产”和“上级主管部门申请整顿”，改为：“企业与债权人会议达成和解协议的，中止破产程序。”
理由是：第一，本款将企业申请和解的权利限定于由债权人申请破产的情形，理由并不充分，而且受到了实践的否定。1991年我国最大的破产案——海南侨汇公司破产案，就是由债务企业基于那时的经济困境自愿提出破产申请的。后来，在破产案件审理过程中，债务企业的地产价格随着供求关系猛涨，以致于它又主动提出延期偿债的和解申请，债权人对此很快接受，破产程序由此而中止。可见，在企业自愿破产的案件中，债务人也应享有和解申请权。第二，上级主管部门若要申请整顿，只能向企业表达整顿意思，其行为带有行政性质，而不应径直向法院提出，并成为债务人提出和解申请的前提条件。随着市场经济的深入发展以及法人财产权制度的确立，越来越多的企业已实际上没有了上级主管部门，即便在有上级主管部门的企业破产案件中，其上级主管部门也不能实施破产诉讼行为，不能成为破产法律关系的主体。不仅如此，这种将申请整顿成为申请和解先决条件的联动性规定，实际上否定了和解制度的独立性。但是，破产和解在历史上先于破产整顿出现，并且从来就是一项独立的破产制度，其法律价值既不可能蕴含于破产整顿之中，也不可能为破产整顿取而代之。因此，在我国，破产和解不仅对非全民所有制企业，而且对国有企业也应具有独立存在的法律意义。
第四条：国家通过各种途径妥善安排破产企业职工重新就业，并保障他们重新就业前的基本生活需要，具体办法由国务院另行规定。
删除“国家通过各种途径妥善安排破产企业职工重新就业，并保障他们重新就业前的基本生活需要”。
应改为：“破产企业职工的安置办法，由国务院另行规定。”
理由是：因为这种规定与事实不符，不利于劳动力市场的发育与形成，不利于破产机制约束效应的充分发挥。而且，破产企业的职工安置，也不宜纳入企业破产法的调整范围，而应当由社会保障法、企业法和公司法等加以具体的规定。
第五条：破产案件由债务人所在地人民法院管辖。
应改为：“破产案件由债务人住所地的基层人民法院管辖，但本法另有规定者除外。”
理由是：(1)增加级别管辖的规定，目的在于统一各地做法，改变目前因法无明文规定而各行其是的现象。(2)将级别管辖确定在基层法院一级，有利于对破产企业进行有效的控制和管理，防止破产企业的财产流失，从而有利于破产案件审理的顺利进行。(3)目前尽管破产案件不多，由中级乃至高级法院审理尚显不出审判任务的沉重，但以后随着破产案件的激增，恐怕只有众多的基层法院才能胜任和分担。国外破产法也大多作如此规定。(4)这样规定，并不妨碍对有重大影响或审理有较大难度的破产案件，按照《民事诉讼法》的相关规定实行管辖权的转移，由中级乃至高级法院、最高法院行使管辖权。
第六条：破产案件的诉讼程序，本法没有规定的，适用民事诉讼程序的法律规定。
应改为：“破产案件的诉讼程序，本法没有规定的，准用民事诉讼法的有关规定。”
理由是：破产程序本质上属于非讼程序的范畴，它与通常的民事诉讼程序有所区别。民事诉讼法和破产法从性质上说并非一般法和特殊法的关系，因而与不能作变通处理的“适用”内涵有所不同，而“准用”则含有比照适用的意蕴，国外法律也大多作如是规定。
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