标签：班主任经验交流材料,工作经验交流材料,http://www.170xue.com
对《企业破产法(试行)》的逐条评析(三),http://www.170xue.com
.
第五章破产宣告和清算
第二十三条：有下列情形之一的，由人民法院裁定，宣告企业破产：
(一)依照本法第三条的规定应当宣告破产的；
(二)依照本法第二十一条的规定终结整顿的；
(三)整顿期满，不能按照和解协议清偿债务的。
第(三)项改为：“整顿期满，不能按和解协议履行义务的。”
理由是：前条改“清偿债务”为“履行义务”，这里也作相应的变动。
第二十四条：人民法院应当自宣告企业破产之日起15日内成立清算组，接管破产企业。清算组负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。清算组可以依法进行必要的民事活动。
清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。清算组可以聘任必要的工作人。
清算组对人民法院负责并报告工作。
第2款改为：“清算组成员由人民法院从律师事务所、会计师事务所、审计师事务所等专业部门指定或者聘任。”
理由是：(1)清算组若依现行法尽由法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定，则其公权色彩过于浓厚，为行政干预司法开了方便之门，法院难于独立行使审判权。(2)企业上级主管部门在同企业的利益关系未界定清楚之前，它因同本案有直接利害关系而应当回避，否则势必损及清算活动的公正性；企业上级主管部门在同企业的利益关系完全界定清楚之后，没有吸收它参加清算组的必要。(3)企业破产清算具有涉及面广、专门性强、技术性高的特点，应当由会计、审计、法律等专门人员组成，而不宜由财政部门等政府职能机构人员组成。
本条应增加规定：“清算组的活动应当按破产财产的适当比例收取报酬。”
理由是：清算组成员均来自非政府职能机构，具有民间性、社会性和营业性的特点，按市场经济法则，其劳动当然应当收取报酬。至于收取报酬的办法，则应参考英、美等国破产法而定。
本条还应增加规定：“人民法院在受理破产案件后，作出破产宣告之前，应当及时指定临时破产管理人，负责保管破产企业的财产。在人民法院成立清算组后，其工作全部由清算组接管。”
理由是：在人民法院受理破产案件至破产宣告作出之前，清算组尚未组成，破产企业由此处于无人监管状态，其是否被宣告破产尚是两可性的未定数，因而若无专门人员或组织予以监管，破产企业则很容易、很有条件作出有损破产财产完整性的不当行为甚至违法犯罪行为，严重损害债权人的合法权益，妨碍破产程序的顺利进行。司法实践中所出现的公安机关等进驻破产企业的做法，就是因立法上的这一疏漏而造成的结果。美国破产法上就有这种规定。
第二十五条：任何单位和个人不得非法处理破产企业的财产、账册、文书、资料和印章等。
破产企业的债务人和财产持有人，只能向清算组清偿债务或者交付财产。
基本正确，可以保留。
第二十六条：对破产企业未履行的合同，清算组可以决定解除或者继续履行。
清算组决定解除合同，另一方当事人因合同解除受到损害的，其损害赔偿额作为破产债权。
第1款应改为：“对破产企业未履行以及破产企业已履行而相对方没有履行的合同，清算组可以决定解除或者继续履行。”
理由是：破产企业已履行而相对方没有履行的合同，如继续履行对破产企业已无意义，清算组则也可以决定解除，反之则决定继续履行。这是由破产案件的特殊性决定的，目的在于防止机械执法所带来的社会资源的浪费。
第二十七条：破产企业的法定代表人在向清算组办理移交手续前，负责保管本企业的财产、账册、文书、资料和印章等。
破产企业的法定代表人在破产程序终结以前，根据人民法院或者清算组的要求进行工作，不得擅离职守。
第1款应改为：“破产企业的法定代表人和其他负责人在向清算组办理移交手续前，负责保管本企业的财产、账册、文书、资料和印章等。”
理由是：保管责任若仅由法定代表人一人负担，不仅显得过于苛刻，而且在实际效果上也不能有效地防止被保管对象的遗失、毁弃等，因而应当扩大责任主体的范围。
第二款应改为：“破产企业的法定代表人和其他负责人员在破产程序终结以前，根据人民法院或者清算组的要求进行工作，不得擅离职守。”
理由是：前款增加“其他负责人员”，这里也作相应增加。而且从司法实践中看，破产企业的部门负责人以及财务会计等工作人员，都应当负有配合法院和清算组工作的义务。
第二十八条：破产财产由下列财产构成：
(一) 宣告破产时破产企业经营管理的全部财产；
(二)破产企业在破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产；
(三)应当由破产企业行使的其他财产权利。
已作为担保物的财产不属于破产财产；担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产财产。
第1款(一)项改为：“宣告破产时破产企业所有的全部财
理由是：(1)对于非全民企业而言，破产财产应以企业所有的为限；(2)对于全民企业而言，随着“两权分离”制度为“法人所有权”或“法人财产权”制度的取代，条款中再继续使用“企业经营管理的全部财产”，无疑属于词不达意，是故改为“企业所有的全部财产”以涵盖之。
第2款应当删除。
理由是：(1)将“已作为担保物的财产”规定为“不属于破产财产”，在理论上找不到依据。因为属于破产财产是一回事，如何依债权性质处置则属另一回事，二者不可混为一谈。(2)这样规定在实践中弊大于利。因为既然担保财产不属于破产财产范围，那么，以破产财产为管辖界域的清算组对此则无权过问。如此，在债权人行使别除权以前，担保财产实际上处于无人控制和管理状态，其不利后果是可想而知的。(3)这种立法例在破产法的立法史上并不多见，或者说是绝无仅有的。
第二十九条：破产企业内属于他人的财产，由该财产的权利人通过清算组取回。
没有问题，可以保留。但是，应当增加特殊取回权以及行使程序的规定。
第三十条：破产宣告前成立的无财产担保的债权和放弃优先受偿权利的有财产担保的债权为破产债权。
债权人参加破产程序的费用不得作为破产债权。
第2款改为：“债权人参加破产程序的费用、违约金、罚款、罚金等不得作为破产债权。”
理由是：违约金、罚款、罚金等均属惩罚性的债权，各国破产法一般不将它们当作破产债权对待。
第三十一条：破产宣告时未到期的债权，视为已到期债权，但是应当减去未到期的利息。
应增加规定：“破产宣告后条件未成就的债权，视为已成就债权，但是应当在破产分配时视其条件是否成就作出分别处理。”
理由是：附期限债权和附条件债权都是属特殊种类的债权，仅规定前者而不规定后者，在立法上难免带有不周延的缺陷，因此应当增补上去。
第三十二条：破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。有财产担保的债权，其数额超过担保物的价款的，未受清偿的部分，作为破产债权，依照破产程序受偿。
没有错误，可以保留。但是，别除权的范围应予扩大。
第三十三条：债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵销。
应当改为：“债权人对破产企业在破产案件受理前六个月负有债务的，可以在破产清算前抵销。”
理由是：规定抵销制度是各国之通例，我国无疑也应规定该制度。债权人和债务人互负债务，尽管在破产清算前可以抵销，以公平保障债权人的合法权益，但是，债权人在对破产企业设定债务的时间上，必须限制在一定范围内。否则，就会助长其任意设定债务，规避法律，充分实现自己的债权，从而损害其他债权人的合法权益。为了同本法第35条规定的破产企业无效行为在时间上保持一致，笔者建议将其时间限定于人民法院受理破产案件六个月之前。
第三十四条：下列破产费用，应当从破产财产中优先拨付：
(一)破产财产的管理、变卖和分配所需要的费用，包括聘任工作人员的费用；
(二)破产案件的诉讼费用；
(三)为债权人的共同利益而在破产程序中支付的其他费用。
破产财产不足以支付破产费用的，人民法院应当宣告破产程序终结。
第1款增加一项规定：“清算组的劳动报酬。”
理由是：同前面将清算组工作市场化的建议相适应，这里在破产费用中应当包括清算组的劳动报酬。1992年5月23日财政部、国家体改委颁发的(股份制试点企业会计制度)第81条规定：“企业办理清算所发生的清算费用应优先从企业现存的财产中支付。”这个规定可以用在这里作为佐证。
第1款第(一)项删去：“包括聘任工作人员的费用。”
理由是：聘任工作人员的费用已包含于清算组劳动报酬当这里不必单独规定，否则会失于重复。
第三十五条：人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内，破产企业的下列行为无效：
(一)隐匿、私分或者无偿转让财产；
(二)非正常压价出售财产；
(三)对原来没有财产担保的债务提供财产担保；
(四)对未到期的债务提前清偿；
[1] [2] [3] 下一页
，对《企业破产法(试行)》的逐条评析(三)
